【案情】

    原告汪XX，男，1997年12月10日出生，小学学生。

    法定代理人汪文其，男，工程师，系原告父亲。

    法定代理人张冬梅，女，市邮政局副局长，系原告母亲。

    委托代理人亓立国、郭玉会，河南一得律师事务所律师。一般代理。

    被告洛阳市周山森林公园管理处。

    代表人王国安，主任。

    被告洛阳市林业局。

    法定代表人王长忠，局长。

    上列两被告委托代理人常东记，河南君友律师事务所律师。特别授权。

    被告洛阳市文物局。

    法定代表人郭引强，局长。

    被告洛阳市人民政府。

    法定代表人郭洪昌，市长。

    委托代理人赵保国，河南君友律师事务所律师。特别授权。

    原告诉称，2007年4月15日，我随父母在周山森林公园玩耍，行至周灵王陵标志碑北边小道台阶处时，该标志碑碑头倾倒将我压在碑下。我随即被送至医院。经诊断，我左大腿错位骨折，右小腿开放性骨折，伤口长达20厘米，深处露骨。经现场勘验，周灵王陵标志碑碑座没有石榫，与碑头没有任何固定措施，且石碑有质量瑕疵，其周围也没有安全警示标志。根据医院诊断，我需要一至两年的康复过程及二次住院治疗，并可能产生后遗症。现起诉请求判决被告赔偿医疗费35122.33元、陪护费19516.5元、住院伙食补助费750元、营养费750元、后期治疗费10000元、后续治疗期间的护理费28830.6元、后续治疗住院营养费及住院伙食补贴600元、残疾赔偿金68862元、精神赔偿金9113.9元、鉴定费4000元，共计177545.33元，并由被告承担诉讼费。

    为此原告提交以下证据：第一组：1、照片5张，旨在证明周灵王陵标志碑没有石榫，碑头与碑座无固定，存在瑕疵。2、照片6张，旨在证明周灵王陵标志碑周围没有危险标志和安全警示标志，被告未尽到安全警示义务。第二组：1、2007年4月17日汪文其致有关部门的书面材料；2、2007年4月27日周山公园管理处致市林业局的情况报告。该组证据旨在证明原告方向有关部门反映本案事情经过及有关部门的处理情况。第三组：1、汪XX医院病历、诊断证明、出院证各一份；2、照片4张。该组证据旨在证明原告受伤及住院治疗情况。第四组：1、中国人民解放军第150中心医院收费票据3张；2、河南省洛阳正骨医院收费票据7张及处方1张；3、洛阳康利医疗保健用品有限公司发票4张；4、洛阳白马寺骨科医院收费票据1张；5、河南省洛阳正骨医院出具的陪护证明2份、2007年7月11日洛阳市气象局证明及洛阳市邮政局证明各1份。该组证据旨在证明原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费计算方法。第五组：1、2008年1月4日西安交通大学法医学司法鉴定中心交大司鉴中心[2008]鉴字第0033号《司法鉴定书》；旨在证明原告构成八级伤残及其后期治疗相关费用；2、2007年11与16日河南省洛阳市中级人民法院司法鉴定技术处暂收条1份；3、发票13张；旨在证明原告方申请鉴定的相关费用。

    被告周山公园管理处辩称，1、本案涉案石碑不归我处所有和管理，原告起诉我处不当。周山王陵属于市级重点保护文物，由同级政府及其所属文物行政管理机构对其管理，涉案石碑系洛阳市人民政府于1988年所立，而我处于2002年成立，作为洛阳市林业局的下属机构，负责周山绿化工程，无权对周山公园内的文物及文物保护设施进行管理。2、周山森林公园大门口及主要入园路口都写有《周山森林公园管理办法》，该办法对安全和警示作了明确规定，我处已尽到安全告知和警示义务。3、本案涉案石碑是受法律保护的文物保护标志碑而非娱乐设施，其周围不需要设立安全警示标志；原告随其父母在游玩时自己攀爬石碑被砸伤，自身存在过错，其父母亦没有尽到监护责任，应由其自行承担责任。

    为此被告周山公园管理处提交照片4张；旨在证明1、周灵王陵文物保护标志碑系洛阳市人民政府所立，其所有权及管理权不属于周山公园管理处；2、周山公园管理处已尽到告知和警示义务。

    被告洛阳市林业局答辩意见及提交证据均同被告周山公园管理处。

    被告洛阳市文物局既未答辩亦未提交证据。

    被告洛阳市人民政府辩称，1、本案涉案石碑虽然是以洛阳市人民政府名义所立，但其所有权及管理权具体由市文物行政主管部门行使，故原告列市政府为被告不当。2、本案涉案石碑是受法律保护的文物保护标志碑而非娱乐设施，其周围不需要设立安全警示标志，况且周山公园管理处已尽到安全告知和警示义务；原告随其父母在游玩时自己攀爬石碑被砸伤，自身存在过错，其父母亦没有尽到监护责任，应由其自行承担责任。

    被告洛阳市人民政府未提交证据。

    【审判】

    洛阳高新技术产业开发区人民法院经审理查明，2007年4月15日上午，天气晴好、无风，原告汪XX随其父亲汪文其、母亲张冬梅等人在周山森林公园内游玩。在周灵王陵标志碑附近照相过程中，原告攀爬该标志碑时，碑头倒塌被砸住。事故发生后，原告立即被送到附近的中国人民解放军第150中心医院，经CR影像摄片检查，印象为“1、右胫骨骨折。2、左胫骨下段骨折”，原告随即又被转送到河南省洛阳正骨医院医治。2007年6月28日，河南省洛阳正骨医院出具的《出院记录》记载：“患者汪XX，男，9岁，因砸伤双下肢，右小腿皮破血流，左大腿肿胀、疼痛活动受限3小时余。于2007年4月15日入院，经治好转，于今日出院。入院诊断：中医诊断：1、右小腿挤压伤；2、右胫骨开放骨折并血管神经损伤；3、右小腿脱套伤；4、左股骨骨折，骨断筋伤，脉络损伤，气滞血淤。西医诊断：1、右小腿挤压伤；2、右胫骨开放骨折并血管神经损伤；3、右小腿脱套伤；4、左股骨骨折。诊疗经过：入院后完善检查，急诊在连硬外麻下行右小腿清创复位内固定血管神经探查修复术。根据患者恢复情况，又于2007年4月27日行‘左股骨骨折切开复位内固定术’，于2007年6月11日行‘右小腿皮缺损植皮术，’术后积极对症治疗，定期换药，按期拆线，患者于今日好转出院”。出院诊断同入院诊断。“出院医嘱：1、继续对症治疗，加强营养。2、出院后扶双拐逐渐下地行走，需有一人专门陪护，保证功能锻炼时安全。3、双下肢适当功能锻炼。4、每2周来院复查一次，每月复查X线片一次，了解骨折愈合情况；根据情况决定下一步治疗方案，内固定1年半至2年左右去除。5、如有患肢肿痛等不适应随时来院复查”。该医院于2007年6月4日关于汪XX的《处方笺》载明：“临床诊断：双下肢骨折，右小腿皮缺损；RP：轮椅一个；外用；本院无，外购”；该医院于同年5月10日和6月28日出具的两份陪护证明载明：患者汪XX，患1、右小腿挤压伤；2、右胫骨开放骨折并血管神经损伤；3、右小腿脱套伤；4、左股骨骨折病，住院期间留陪护贰人，陪护75天（2007.4.15-2007.6.28）。原告在中国人民解放军第150中心医院支出治疗费721.3元，在河南省洛阳正骨医院住院期间支出用去医疗费32771.73元，出院后至2008年1月3日到该医院复诊、治疗支出费用289.3元，合计33061.03元，在洛阳康利医疗保健用品有限公司购买轮椅用去740元，在洛阳白马寺骨科医院购药用去600元，共计医疗费35122.33元。

    在原告治疗中，汪文其曾向政府有关部门申诉，但无结果。诉讼中，原告申请对“1、汪XX后续医疗费（包括后续治疗需住院天数、护理人数及康复过程中需护理人数）；2、汪XX的伤残等级”进行鉴定。洛阳市中级人民法院依法委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对原告申请进行了鉴定。2008年1月22日，该鉴定中心作出了交大司鉴中心[2008]鉴字第0033号《司法鉴定书》。该鉴定书结论为：汪XX为八级伤残；汪XX后续治疗费约需一万元。“治疗天数约需一月，治疗期间需两人护理。康复天数约需半年；康复期间应有一人护理”。关于该鉴定书，被告方提出两点异议：1、鉴定机构和鉴定人员有无资格；2、洛阳市内的鉴定机构有能力进行本案鉴定事项，为何舍近求远到西安进行鉴定。对此异议，委托单位洛阳市中级人民法院已将鉴定机构及鉴定人员的书面资格证明复印件转至我院，并答复由于本案被告之一系洛阳市人民政府，故委托外地鉴定机构进行鉴定较为合适。该次鉴定原告交鉴定费1742元。

    另查明，本案涉案石碑系洛阳市人民政府于1981年2月公布的洛阳市重点文物保护单位周灵王陵的标志碑，该碑于1988年12月以洛阳市人民政府名义设立。

    洛阳高新技术产业开发区人民法院认为，本案涉案的周灵王陵标志碑虽然是以被告洛阳市人民政府名义设立，但对该标志碑的具体施工和日常管理工作，应是被告洛阳市文物局的职责范围，洛阳市文物局应为该标志碑的管理人。《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，由于本案即属于其中的“其他设施”发生倒塌引起的原告人身损害，因此涉案标志碑的管理人对其无过错应承担举证责任。审理中被告洛阳市文物局对其无过错没有提出任何证据，然而又有证据证明其所立的标志碑上下构件结合处的石榫存在明显瑕疵，故根据该规定，被告洛阳市文物局对原告遭受的人身损害应承担相应赔偿责任。鉴于本案非娱乐性的公共设施——标志碑倒塌还有一个外力即原告攀爬所致，原告及其监护人明显存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以适当减轻被告洛阳市文物局的民事责任。综上所述，原告攀爬标志碑致石碑倒塌砸伤自己所造成的人身损害，被告洛阳市文物局应承担赔偿责任，由于原告及其监护人自身也有过错，应当适当减轻被告洛阳市文物局的赔偿责任，本院酌定减少幅度为全部赔偿金额的30%。原告因标志碑倒塌砸伤所遭受的经济损失范围，主要包括医疗费35122.33元、住院伙食补助费750元（按照每天10元计算75天）、营养费375元（按照每天5元计算75天）、后期治疗医疗费10000元、后期治疗住院伙食补助费300元及营养费150元、鉴定费1742元，合计48439.33元。关于原告诉求的残疾赔偿金和精神赔偿金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定，原告该两项诉求存在重复计算之处，本院对其精神赔偿金之请求，不予支持。依据原告为八级伤残的鉴定结论，其残疾赔偿金按照2007年度城镇居民可支配收入11477.05元/年×20年×30%的方式计算，应为68862.3元。关于原告诉求的陪护费，由于原告未提交证据证明其陪护人员在护理期间实际减少的收入，本院不予支持。原告因标志碑倒塌砸伤所遭受的经济损失，以上各项共计为117301.63元，被告洛阳市文物局应承担的赔偿金额为其中的70%即82111元。因被告洛阳市周山公园管理处、洛阳市林业局及洛阳市人民政府与本案无事实及法律关系，故原告就该三被告的起诉，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：

    一、被告洛阳市文物局赔偿原告汪XX医疗费24585.63元、住院伙食补助费525元、营养费262.5元、后期治疗医疗费7000元、后期治疗住院伙食补助费210元及营养费105元、鉴定费1219.4元、残疾赔偿金48203.61元，共计82111元，以上内容限本判决生效后十日内履行完毕。

    二、驳回原告汪XX的其他诉讼请求。

    若被告洛阳市文物局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案诉讼费3851元，原告汪XX负担2070元，被告洛阳市文物局负担1781元。

    判决后，洛阳市文物管理局不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉，请求二审法院查明案情，分清责任，撤销原判，依法改判。

    上诉的主要理由如下：（1）根据国家文物保护法和国家文物管理局发布的文物保护工程管理办法以及洛阳市机构编制委员会洛市编(2002)6号文件对《关于成立洛阳市周山森林公园管理处的批复》的规定，洛阳市周山森林公园管理处是具有法人资格的文物管理或使用单位，也是文物保护工程的业主单位，负责包括周灵王陵在内的园内各种实施的管理和保护工作，并承担修缮和保养义务。由此，洛阳市周山森林公园管理处对本案周灵王陵标志碑的倒塌损伤事故负赔偿责任。（2）根据《中华人民共和国文物保护法》第七条和《洛阳市周山森林公园管理办法》第三条的明确规定，对被上诉人汪XX等人违法攀爬石碑，造成的意外人身伤害事故的后果应由自己负责外，还应承担恢复原状赔偿损失等民事责任。

    被上诉人汪XX答辩称，一审判决文物局承担赔偿责任是正确的，请求二审法院驳回上诉人的无理要求，维持原判。

    被上诉人洛阳市周山森林公园管理处、洛阳市林业局答辩称，周山森林公园管理处不是管理主体，文物是特殊设施，应由文物主管部门即上诉人管理，并同意上诉人对本案造成人身伤害的意外事故的后果应由被上诉人自己负责的上诉意见。

    被上诉人洛阳市人民政府答辩称，一审认定市政府与本案五事实和法律上的关系，不承担法律责任，法律适用正确，要求予以维持。

    洛阳市中级人民法院经审理查明的基本事实与一审一致。另查明，洛阳市文物管理局于1996年成立，洛阳市周山森林公园管理处成立于2002年4月，是洛阳市林业局直属的正科级事业单位，其主要职责之一是负责区内各种设施的管理和保护工作。周山森林公园管理办法的序言即：为了加强周山森林公园的管理，合理利用森林风景资源，保护周王陵等文物古迹，特制定本办法。办法第三条为了保护游人的人身安全，对有危险设施也作了禁止性规定。

    洛阳市中级人民法院认为：汪XX随其父母等人在周山森林公园内周灵王陵标志碑附近照相过程中，攀爬该标志碑时，因碑头倒塌将其砸伤致残的事实存在。但本案所涉及非娱乐性的公共设施标志碑的倒塌，是由于受到汪XX攀爬的外力所致，汪XX及其监护人存在明显过错，一审让其承担30%的过错责任和各种赔偿费用的计算认定并无不妥，应予维持。根据国家法律法规的有关规定，周灵王陵标志碑设在周山森林公园的园区内，洛阳市周山森林公园管理处对该标志碑具有不可推卸的管理、修缮和保养责任义务，且洛阳市人民政府作为一级政府也认为该标志碑的所有权和管理权归是文物管理局。为此，对本案因标志碑倒塌砸伤人员的意外事故，洛阳市周山森林公园管理处和洛阳市文物管理局均存在一定的过错，均应承担相应的赔偿责任。原审只判决洛阳市文物管理局承担责任不妥，本院予以纠正。洛阳市人民政府、洛阳市林业局因与本案无事实和法律关系，不应承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2007）洛开民初字第138号民事判决第二项；二、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2007）洛开民初字第138号民事判决第一项为：洛阳市文物管理局在判决书生效后十日内承担赔偿汪XX各种费用共82111元的50%计41055.5元；洛阳市周山森林公园管理处承担赔偿汪XX各种费用共82111元的50%计41055.5元。一审诉讼费3851元，汪XX承担2070元，洛阳市文物管理局承担890.5元，洛阳市周山森林公园管理处承担890.5元。二审诉讼费3851元，由洛阳市文物管理局承担1925.5元，洛阳市周山森林公园管理处承担1925.5元。

    【评析】

    本案一审中，洛阳市文物管理局经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法缺席审判。宣判后，洛阳市文物管理局不服提起上诉并提交了新的证据，二审经审理做出相应改判，笔者认为有其一定道理。

    笔者就本案主要想说明的是其中的法律适用问题。一审判决的法律依据是《民法通则》第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十一条。其中第一百一十九条和第一百三十一条比较好理解和适用，但第一百二十六条的规定就不是那么简单了。第一，我们看一下条文的具体内容。该条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”对条文的理解，我们应当意识到这些建筑物或其他设施是处于地平线之上，或者高于周围别的设施。明白这一点，就很容易区分第一百二十五条与该条的适用范围，第一百二十五条所规定的适用范围与第一百二十六条恰好相反，即第一百二十五条规定的是“地平线”以下的情形。第二，这种侵权属于一种特殊的民事侵权行为，是《民法通则》所规定的十一种特殊民事侵权行为之一。第三，从归责原则角度来看，这种侵权的民事责任是过错推定原则，与过错原则、无过错原则不同。第四，从举证角度来看，适用举证倒置规定。只要有过错，就要承担赔偿民事责任。根据以上基本原则，两审法院均认定了受害人与侵权人共同承担民事责任，按三七分担是比较合适的。